Obtener el consentimiento informado del paciente es una obligación de todo prestador de servicios médicos o sanitarios, y un derecho humano de toda persona, que deriva de su derecho a la autonomía sobre su cuerpo («mi cuerpo, mi decisión»). Pero el médico, profesional sanitario, hospital o centro de salud, no descarga su obligación de informar, meramente con hacer que el paciente firme un formulario estándar denominado «consentimiento informado». El consentimiento informado no es el documento. Es mucho más que eso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha desarrollado el concepto del consentimiento informado en las intervenciones médicas, en sentencia de 2016 dictada en el caso I.V. vs. Bolivia.
“El consentimiento informado ha sido codificado en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, y en reacción a las atrocidades cometidas, con la emisión del Código de Ética Médica de Núremberg de 1947. Si bien este instrumento se refirió a los actos médicos derivados de las investigaciones científicas, ya desde ese momento se estableció que el consentimiento voluntario del sujeto humano era absolutamente esencial, de modo tal que la persona implicada debía poseer capacidad legal para dar su consentimiento; debía poder ejercer su libertad de escoger y debía tener suficiente información y conocimiento que permitiera la comprensión del asunto en sus distintos aspectos, para tomar una decisión. Esto último implicaba que la información impartida incluyera la naturaleza, duración y propósito del experimento, así como el método, los riesgos y los efectos sobre su salud. Es decir que, ya desde aquel momento, se entendía que el consentimiento debía ser previo, libre y adoptado luego de haber recibido información comprensible”.11
En efecto, como explica la sentencia de la CorteIDH, originalmente el concepto fue plasmado como derecho de las personas, luego de los juicios de Nuremberg, en que se conoció de los horrores perpetrados por médicos nazis en el nombre de la salud pública (Volkgesundheit).
Código de Nuremberg
El Código de Nuremberg de 1947 estipula en su primer punto, lo siguiente:
«1. El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. Esto significa que la persona implicada debe tener capacidad legal para dar consentimiento; su situación debe ser tal que pueda ser capaz de ejercer una elección libre, sin intervención de cualquier elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción u otra forma de constreñimiento o coerción; debe tener suficiente conocimiento y comprensión de los elementos implicados que le capaciten para hacer una decisión razonable e ilustrada. Este último elemento requiere que antes de que el sujeto de experimentación acepte una decisión afirmativa, debe conocer la naturaleza, duración y fines del experimento, el método y los medios con los que será realizado; todos los inconvenientes y riesgos que pueden ser esperados razonablemente y los efectos sobre su salud y persona que pueden posiblemente originarse de su participación en el experimento. El deber y la responsabilidad para asegurarse de la calidad del consentimiento residen en cada individuo que inicie, dirija o esté implicado en el experimento. Es un deber y responsabilidad personales que no pueden ser delegados impunemente».
Sin embargo, aunque originalmente el Código de Nuremberg se refiere a experimentos médicos en humanos, no hay razón para suponer que las personas que no han consentido a participar de un experimento científico, tuviesen menor derecho a que se les respetase su autonomía que el que tienen los sujetos que participan de un experimento científico. Así lo remarca la CorteIDH en la ya referida sentencia, cuando señala:
“Con posterioridad al Código de Ética Médica de Núremberg, diversos documentos se han referido a los derechos del paciente de forma más específica y en relación con actos médicos en general, los cuales han reiterado la necesidad de la obtención del consentimiento de manera previa a todo acto médico, luego de un proceso de elección libre, pleno e informado. Esto ha ocurrido tanto en el marco de la Asociación Médica Mundial, así como de la UNESCO y la OMS, entre otros”.22
En tal sentido, la Declaración Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO (2005) establece el principio de que ninguna intervención médica puede hacerse sobre una persona, sin el consentimiento de esta.
Artículo 6. Consentimiento.
1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.33
Elementos del consentimiento informado
El consentimiento para toda intervención médica debe ser previo, libre, pleno e informado. Veamos cada uno de estos elementos.
Previo
El consentimiento de la persona debe ser obtenido de modo previo a la intervención médica. No vale como consentimiento, ninguna condonación o validación dada ex post facto. La falta de obtención de consentimiento previo no puede ser subsanada con posterioridad.
Libre
En el referido caso I.V. vs. Bolivia, la CorteIDH dictaminó:
“El segundo elemento hace hincapié en el aspecto de la libertad de la manifestación del consentimiento. Así, la Corte considera que el consentimiento debe ser brindado de manera libre, voluntaria, autónoma, sin presiones de ningún tipo, sin utilizarlo como condición para el sometimiento a otros procedimientos o beneficios, sin coerciones, amenazas, o desinformación. Tampoco puede darse como resultado de actos del personal de salud que induzcan al individuo a encaminar su decisión en determinado sentido, ni puede derivarse de ningún tipo de incentivo inapropiado”.44
Note usted donde dice «sin utilizarlo como condición para el sometimiento a otros procedimientos o beneficios«. Es decir, ningún hospital o prestador de servicios de salud estatal puede exigirle como condición el que usted se someta a determinada intervención médica, para que se someta a otro procedimiento. Sobre esta idea, no se le puede exigir una determinada vacuna, por ejemplo, como condición para someterse a una cirugía, o un tratamiento de quimioterapia por cáncer, ni nada por el estilo.
También indica la CorteIDH que el consentimiento excluye cualquier tipo de coerción, amenazas, o actos del personal de salud dirigidos a inducir a la persona a encaminar su decisión en determinado sentido. El rol del personal de salud es informar a la persona para que esta tome su decisión en plena libertad. Sin presiones ni insinuaciones.
Tampoco puede ofrecerse ningún tipo de incentivo inapropiado a la persona, para someterse a la intervención. Lo dice la CorteIDH. Esto claramente es un estándar que excluye mecanismos de persuasión que en contextos comerciales de ventas, pueden ser considerados aceptables aunque atrevidos. El rol del personal sanitario debe limitarse a informar, tratando a la persona como un adulto autónomo, pero con la conciencia de que es un adulto en una situación de asimetría de información y por tanto de poder, en desventaja frente al profesional y el proveedor sanitario. De ningún modo es aceptable tratar al paciente como un niño al que se puede ofrecer “premios” si “se porta bien”, con el objeto de inducirlo a decidirse en un sentido u otro. Cualquier tipo de incentivo u ofrecimiento exógeno, vicia el consentimiento.
Es importante que la doctrina en materia de bioética ha desarrollado que el consentimiento no puede considerase libre si es obtenido cuando la persona se encuentra en vulnerabilidad. Este punto marca diferencias importantes con respecto al estándar de consentimiento exigido por el derecho civil y el derecho comercial para actos contractuales. El estándar exigido para que se considere que el consentimiento ha sido dado en forma libre es mucho más alto que en materia de contratos civiles o mercantiles, y por muy buenas razones (comenzando por la ya aludida asimetría de información entre el profesional sanitario y el paciente).
Pleno e informado
Atiendo aquí los elementos pleno e informado como uno solo, porque están irremediablemente ligados. Esto, por cuanto se considera que el profesional sanitario no descarga su obligación con meramente proveer la información al paciente, sino que debe asegurarse de que el paciente ha comprendido la información provista.
“Finalmemte, la Corte enfatiza que el consentimiento debe ser pleno e informado. El consentimiento pleno solo puede ser obtenido luego de haber recibido información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, y luego de haberla entendido cabalmente. La Corte considera […] que los prestadores de salud deberán informar al menos, sobre: i) la evaluación de diagnóstico; ii) el objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos esperados del tratamiento propuesto; iii) los posibles efectos desfavorables del tratamiento propuesto; iv) las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios del tratamiento alternativo propuesto; v) las consecuencias de los tratamientos, y vi) lo que se estima ocurrirá antes, durante y después del tratamiento”.55
Tenemos que el profesional sanitario debe proporcionar a la persona, información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible. Adecuada se refiere a su relevancia y materialidad. Completa, a que no debe omitir nada relevante, sino que debe cubrir todo lo relevante, incluyendo lo feo y malo, como son los riesgos y efectos adversos, y las probabilidades realistas de éxito y beneficio, sin hipérbole. Fidedigna, que sea fiel al conocimiento médico existente y al conocimiento y experiencia particular del profesional sanitario. Comprensible y accesible se refieren a que la información debe ser presentada atendiendo al nivel de escolaridad y educación de la persona de que se trate. El médico u otro profesional sanitario debe hacer un esfuerzo por asegurarse de que la persona comprenda. No es lo mismo explicar los riesgos de fallo y de efectos adversos de una intervención compleja a una persona con educación universitaria o secundaria, que a un individuo con baja escolaridad proveniente de área rural. El médico no descarga su obligación de informar, meramente entregando un panfleto al paciente, si no se asegura de que la información contenida en el panfleto es adecuada, completa, fidedigna, pero además que la persona la comprenda efectivamente.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Panamá
En Panamá, la Corte Suprema de Justicia ha dictaminado que:
“Es sumamente importante exigir que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que es recibida la información correspondiente, el paciente pueda valorar las opciones propias del caso, especificando que el consentimiento informado deberá constar por escrito, de forma clara, concisa y detallada sobre la enfermedad o padecimiento que adolezcan, y su diagnóstico, tratamiento, medicación, duración y posibles efectos secundarios, como en las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, y en general en cualquier procedimiento que suponga un riesgo o inconveniente de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.66
Normas legales aplicables en Panamá
En Panamá, la norma legal que regula el consentimiento informado en las intervenciones médicas es la Ley 68 de 2003 (artículo 16). No obstante, a mi juicio, la norma legal panameña se queda muy corta frente al más profundo desarrollo que ha recibido el concepto en la literatura de bioética y en la jurisprudencia sobre derechos humanos, por parte de la CorteIDH.
Conclusión
Queda claro que el documento o formulario que comúnmente en centros hospitalarios hacen al paciente firmar, denominado «consentimiento informado», no es consentimiento informado. Existe la creencia y práctica en muchos hospitales de que basta obtener la firma del paciente en un formulario estandarizado, con muy escasa información, denominado «consentimiento informado», para cumplir la obligación de obtener el consentimiento informado del paciente. Pero como hemos visto aquí, tal cosa no se asemeja ni de lejos a lo que realmente abarca dicho concepto.
El consentimiento informado es un derecho de toda persona frente a todo tipo de intervención médica. No hay intervención médica alguna que esté excluida de esto. Las intervenciones diagnósticas, e inclusive los cribados (como la famosa cinta rosada o la cinta celeste), están sujetas a que los proveedores y los profesionales sanitarios deben obtener el consentimiento informado de la persona. En la práctica, sin embargo, esto dista mucho de ser una realidad. Muchas intervenciones son efectuadas sobre la persona sin proveerle de información adecuada y completa, mucho menos a un nivel comprensible y accesible a la persona. Muchas intervenciones incluso son efectuadas sin siquiera informarle a la persona del hecho de que se le está haciendo una intervención, como es el caso de cribados de salud mental y cribados de depresión. Dado que los cribados, como toda intervención médica, están sujetos a causar daños, es contrario a la ética médica y contrario al derecho de la persona para autodeterminarse, el que se le someta a una intervención sin su consentimiento. Las intervenciones «preventivas» no dejan de ser intervenciones y no están excluidas de cumplir con esto.
1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia en el caso I.V. vs. Bolivia, de 30 de noviembre de 2016, parágrafo 171.
2 Ibíd., parágrafo 172.
3 Declaración Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos, UNESCO, 2005.
4 CorteIDH, op. cit., parágrafo 181.
5 Ibíd., parágrafo 189.
6 Corte Suprema de Justicia, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29.12.2021.