El período probatorio en el contrato de trabajo permite a cualquiera de las partes darla por terminada sin responsabilidad alguna. Para el empleador, esto significa que puede terminar la relación de trabajo sin tener que fundarse en una causal justa de despido. Pero esto, debe cumplirse con ciertos requisitos.
Contrato escrito
En primer lugar, la cláusula de período probatorio no se presume. Tiene que constar expresamente en el contrato escrito de trabajo. Si no hay contrato escrito, no hay cláusula de período probatorio, así de simple. Y si hay contrato escrito, pero no establece la cláusula, entonces no existe el período probatorio dentro de la relación de trabajo en cuestión. El período probatorio puede pactarse en el contrato, por un máximo de noventa días (puede ser menos que eso, pero no más, aunque se pacte).
Habilidad o destreza especial
La posición contratada ha de ser una que requiera habilidad o destreza especial. La cláusula de período probatorio no puede emplearse para cargos o posiciones de carácter general que no requieran destrezas o habilidades especiales, como ayudantes generales, aseadores y similares.
Esta disposición es cuestionable, pues aún para los cargos que requieren poca calificación, se necesita algún grado de habilidad aunque sea para aprender y adaptarse al trabajo. La disposición lleva la premisa implícita de que lo único que hay que verificar durante el período probatorio son las habilidades o destrezas técnicas especiales del trabajador. Es una falsa premisa. Las capacidades y destrezas técnicas del trabajador son importantes. Pero también lo son otras características personales del trabajador que incidirán en su rendimiento. Ejemplos: su disposición a aprender, su sentido de la responsabilidad, forma de conducirse hacia los demás, entre otros. Hay muchos elementos que configuran la personalidad e inciden en si el trabajador se ajusta o no a las necesidades de la empresa.
La ley es dura, pero es la ley, reza la máxima. Sin embargo, considero que este concepto de que el período probatorio deba ser solo para examinar destrezas o habilidades técnicas especiales, está totalmente desfasado.
El Código de Trabajo también establece que es nula una cláusula de período probatorio cuando el trabajador sea contratado para desempeñar una posición que ya desempeñó en la misma empresa. Esto hace sentido. Si ya se conoce al trabajador y su desempeño en la posición en cuestión, no se requiere ponerlo a prueba.
Aduciendo el período probatorio
Cuando un empleador termina la relación de trabajo con base en la cláusula de período probatorio, no debe aducir causal alguna de despido, aunque la haya. Es decir, si lo que ha motivado al empleador a terminar la relación es alguna conducta específica del trabajador que pudiese constituir causal de despido, el empleador tiene que elegir entre despedir con base en la causal de despido correspondiente, o terminar la relación con base en el período probatorio. Debe evitar invocar ambas cosas. Invocar periodo probatorio es incompatible con invocar una causal de despido.
Por ello, si el empleador llega a invocar alguna causal de despido, o de algún modo hace entender que está despidiendo al trabajador con base en alguna acción u omisión de este que constituye causal de despido, ello puede llevar a que la terminación deje de considerarse en función del período probatorio, y se califique como un despido. En tal caso el empleador tendrá que probar la causal alegada.
El período probatorio en el trabajo doméstico
A todo lo antes señalado, hay un tipo de relación laboral que tiene reglas especiales sobre el período probatorio, y es el del trabajador doméstico, que es aquel que presta en forma habitual y continua, servicios de aseo, asistencia u otros propios del hogar de una persona o familia. En las relaciones de trabajo doméstico, el período probatorio opera por disposición de la ley, por lo que no se requiere plasmarlo en un contrato escrito. Sin embargo, en este caso el período probatorio es de solo dos semanas. No aplica al trabajo doméstico el requerimiento de las habilidades o destrezas especiales antes señalado para otros trabajadores.
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